Jedną z ciekawych konstrukcji spotykanych w obrocie gospodarczym jest powiernicze nabycie udziałów w spółce z o.o. Może ono przybrać formę umowy zlecenia powierniczego.

Na podstawie tej umowy jedna osoba (powierzający) powierza drugiej osobie (powiernik) środki na założenie spółki z o. o., objęcie w niej udziałów oraz wykonywanie praw udziałowych.

Wobec osób trzecich (na zewnątrz) powiernik występuje w imieniu własnym jako właściciel udziałów, a w stosunku do powierzającego (na wewnątrz) jest zobowiązany działać w interesie powierzającego i według jego wskazówek. Co istotne, na każde żądanie powierzającego powiernik powinien przenieść na niego udziały. Nie ma żadnych przeszkód ku temu, aby powierzający i powiernik uzgodnili, że udziały zostaną przekazanie osobie trzeciej wskazanej przez powierzającego.

W konsekwencji w księdze udziałów widnieć będą dane powiernika jako właściciela udziałów. Analogicznie w rejestrze przedsiębiorców KRS także zobaczymy jedynie dane powiernika.

Obowiązki Powiernika

Umowa zlecenia powierniczego powinna określać obowiązki stron. Spośród obowiązków powiernika warto uregulować:

  • zasady założenia spółki z o. o. (najlepiej dołączając do umowy projekt umowy spółki, którą ma zostać założona przez powiernika);
  • zasady dokonania wpłat na kapitał zakładowy spółki;
  • zasady wykonywania praw związanych z udziałami, w szczególności zasady głosowania na Zgromadzeniach Wspólników w kwestiach dotyczących m.in.: (i) powołania Zarządu; (ii) zatwierdzenia sprawozdań finansowych i Zarządu; (iii) podziału zysku lub pokrycia strat;
  • zasady przeniesienia udziałów na powierzającego lub wskazaną przez niego osobę;
  • zasady zachowania poufności.

Obowiązki Powierzającego

Do najważniejszych obowiązków powierzającego należą:

  • obowiązek przekazania powiernikowi wkładów na pokrycie kapitału zakładowego spółki;
  • obowiązek zwrócenia innych kosztów związanych z wykonywaniem praw związanych z udziałami;
  • obowiązek zapłaty wynagrodzenia za usługi świadczone przez powiernika.

Zarząd

Powiernik może, ale nie musi, zostać powołany do Zarządu spółki. Jeżeli powiernik ma zostać członkiem Zarządu i kierować spółką, to w interesie powierzającego jest to, aby zasady pełnienia funkcji członka Zarządu ustalić w umowie powierniczej. Dzięki temu powiernik będzie odpowiadał nie tylko wobec spółki za wyrządzone jej szkody, ale także (bezpośrednio) będzie odpowiadał wobec powierzającego za niedochowanie obowiązków określonych w umowie. Naruszenie najważniejszych obowiązków warto zabezpieczyć karami umownymi.
Z drugiej strony, w interesie powiernika, który ma zostać członkiem Zarządu jest uzyskanie w umowie gwarancji wykupienia przez spółkę ubezpieczenia D&O.

Podatki

Zawarcie umowy powiernictwa co do zasady jest neutralne w podatku dochodowym. Powiernik nie będzie mieć przysporzenia w związku z uzyskaniem prawa własności udziałów, ponieważ jego przysporzeniu odpowiada zobowiązanie z tytułu umowy powiernictwa.
Zgodnie ze stanowiskiem obecnie prezentowanym przez organy podatkowe, przeniesienie prawa własności udziałów przez powiernika na powierzającego w wykonaniu umowy powiernictwa jest zdarzeniem neutralnym podatkowo.

Beneficjent rzeczywisty

Treść umowy, a w szczególności zakres praw i obowiązków stron determinować będzie to, kto jest beneficjentem rzeczywistym spółki założonej przez powiernika. Fakt, iż powiernik jest formalnie właścicielem udziałów nie jest w naszej ocenie elementem mającym kluczowe znaczenie dla ustalenia osoby beneficjenta. Chodzi o ustalenie osób sprawujących bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad spółką poprzez posiadane uprawnienia, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę.

Ryzyka

Zlecenie powiernicze łączy się z szeregiem ryzyk po stronie powierzającego. Powierzający powinien mieć pełne zaufanie do powierzającego. Jakakolwiek wątpliwości co do jego uczciwości lub groźba pogorszenia relacji powinny skłonić do poszukania innego powiernika.

Najważniejsze ryzyka:

  • zbycie lub obciążenie udziałów przez powiernika: w związku z tym, że powiernik (z prawnego punktu widzenia) jest właścicielem udziałów, może on nimi dysponować. Nieuczciwy powiernik może rozporządzić udziałami bez wiedzy i zgody powierzającego.
  • długi powiernika: jeżeli powiernik będzie miał długi, to oczywistym jest, że jego wierzyciele będą mogli egzekwować je z jego majątku. W skład tego majątku wchodzić będą udziały nabyte w wykonaniu zlecenia powierniczego. Powierzający – o ile dowie się o egzekucji prowadzonej przeciwko powiernikowi – może próbować wyłączyć udziały z egzekucji powództwem ekscydencyjnym (art. 841 KPC).
  • bankructwo powiernika: w przypadku upadłości powiernika, udziały wchodzą do masy upadłości i będą służyły zaspokojeniu długów wszystkich wierzycieli powiernika. W praktyce podlegać będą one sprzedaży, a cena sprzedaży zostanie podzielona między wierzycieli. Może się okazać, że powierzający odzyska ułamek ich wartości. Proste rozwiązanie polegające na powrotnym przejściu udziałów na powierzającego na wypadek upadłości powiernika lub zagrożenia taką upadłością są nieważne (art. 83 Prawa Upadłościowego).

W pewnym stopniu można zabezpieczyć się przed powyższymi ryzykami. Wymaga to jednak pomocy prawników, którzy mają doświadczenie w konstruowaniu umowy zlecenia powierniczego. Uczulamy szczególnie na konstruowanie ofert dotyczących przeniesienia udziałów na powierzającego. Takie oferty będą nieskuteczne, jeżeli powstaną przed założeniem spółki z o.o. (nawet jeżeli w ofercie podawana będzie przyszła nazwa/firma spółki).

Planujesz powiernicze nabycie udziałów i zastanawiasz się, jak zabezpieczyć w nim swoje interesy?

Skontaktuj się z nami.
Doradzimy, jak skonstruować optymalną umowę.