Jakie dokumenty podpisać przed rozpoczęciem badania?

Due diligence odbywa się po podpisaniu listu intencyjnego (ang. letter of intent) oraz umowy o zachowaniu poufności (ang. non-disclosure agreement, NDA), ponieważ jego przeprowadzenie wymaga ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę spółki, np. treści umów z dostawcami, baz klientów, opisu procesów produkcyjnych, czy listy sporów sądowych. Dlatego właśnie, dla sprzedającego, szczególnie przy podejmowaniu negocjacji z kupującym z tej samej branży, bardzo istotne będzie odpowiednie zabezpieczenie swoich interesów na wypadek ewentualnego niepowodzenia transakcji, tak aby konkurent nie mógł wykorzystać tajemnic firmy w swojej działalności. Na naszym blogu możesz dowiedzieć się więcej o umowie o zachowaniu poufności.

Dlaczego due diligence jest ważne?

Głównym celem badania due diligence jest identyfikacja oraz ocena ryzyka związanego z zakupem firmy, a w efekcie również weryfikacja wartości nabywanej spółki. Oznacza to, że liczba oraz waga ewentualnych nieprawidłowości wyznaczy pozycję negocjacyjną obu stron transakcji. Mówiąc wprost, im mniej problemów zidentyfikuje kupujący, tym mniejsza będzie jego możliwość „dokręcania śruby” sprzedającemu w toku negocjacji umowy sprzedaży udziałów (ang. share purchase agreement, SPA), a w szczególności oświadczeń i zapewnień (ang. representations and warranties, R&W), mających niebagatelne znaczenie dla zakresu odpowiedzialności sprzedającego. Możesz przeczytać więcej o odpowiedzialności sprzedającego za zbywaną spółkę na naszym blogu.

 

Naszym zdaniem sprzedający powinien rozważyć przeprowadzenie wewnętrznego badania spółki, tzw. vendor’s due dilligence, przed przystąpieniem do rozmów z potencjalnymi nabywcami. Wewnętrzna analiza pozwali wykryć potencjalne nieprawidłowości, które mogą zostać wyeliminowane przed przystąpieniem do rozmów z nabywcami, a także zweryfikować wycenę spółki. Co więcej, da ona również szansę doradcom sprzedającego na lepsze przygotowanie się do negocjacji i obronę „słabych” punktów sprzedającego. Pokazuje także przyszłemu nabywcy, że sprzedający poważnie podchodzi do transakcji. 

Jak w praktyce wygląda prawne due diligence i co obejmuje?

Dawno odeszły już w niepamięć czasy, w których badanie due diligence odbywało się fizycznie w siedzibie spółki, niemniej jednak, nadal wymaga ono sporego zaangażowania organizacyjnego. W procesie bierze udział zarząd oraz kadra menadżerska, a także doradcy prawni, podatkowi, czy finansowi. Obecnie dokumenty będące przedmiotem badania przekazuje się w formie skanów za pośrednictwem Virtual Data Roomu (VDR, pol. wirtualny pokój danych), dostarczanego przez profesjonalnych dostawców internetowych, co umożliwiają bezpieczne i kontrolowane udostępnianie informacji on-line. Część najbardziej wrażliwych dokumentów może zostać udostępniona fizycznie lub, w przypadku przejmowania spółki przez konkurencję, za pośrednictwem tzw. clean teamu. W ramach procesu odbywają się także sesje Q&A (questions and answers, pol. pytania i odpowiedzi), podczas których doradcy kupującego zadają pytania do przedstawionych dokumentów. Udzielenie odpowiedzi wymaga dobrze skoordynowanego przepływu informacji pomiędzy zarządcami spółki i jej kluczowym personelem a doradcami sprzedającego. Wobec tego, sprawne przeprowadzenie badania wymaga zaangażowania obu stron transakcji, a sprzedający powinien przygotować swoich pracowników do realizacji dodatkowych obowiązków.

 

Zakres prawnego due diligence obejmuje, w szczególności, analizę:

  • (i) statusu udziałów lub akcji oraz kwestii korporacyjnych (np. prawidłowość emisji i objęcia akcji, podwyższenia kapitału zakładowego, powołania członków zarządu),
  • (ii) majątku spółki (np. tytułu prawnego do ruchomości i nieruchomości oraz ustanowionych na nich hipotek, zastawów i innych obciążeń),
  • (iii) własności intelektualnej (np. patentów, znaków towarowych, ale także know-how i praw autorskich),
  • (iv) prowadzonych i potencjalnych sporów sądowych,
  • (v) kwestii pracowniczych,
  • (vi) umów operacyjnych, czyli kluczowych dla działalności spółki (np. pod kątem \możliwości ich wypowiedzenia, zastrzeżonych kar umownych, klauzul change of control),
  • (vii) kwestii finansowych (np. umowy leasingu i kredytu, pożyczki, poręczenia, ubezpieczenia), 
  • (viii) szeroko pojętych kwestii regulacyjnych, tj. stosowanie się przez spółkę zarówno do wymogów prawnych specyficznych dla danej branży, jak i dotyczących każdej firmy (np. przetwarzanie danych osobowych).

Co jest rezultatem badania due diligence?

Efektem due diligence jest raport z badania, składający się zazwyczaj ze skróconej listy zidentyfikowanych ryzyk, wraz ze wskazaniem rekomendowanego sposobu postępowania oraz oceną poziomu ryzyka, czyli tzw. red flag report oraz części opisowej. Jak wspomniano wcześniej, raport ten staje się podstawą dalszych negocjacji, obejmujących m.in. sposób usunięcia zidentyfikowanych nieprawidłowości lub obniżenie ceny sprzedaży oraz zakres odpowiedzialności sprzedającego. 

 

Podsumowując, badanie due diligence jest ważnym i angażującym procesem, wymagającym czynnego udziału obu stron transakcji, w ramach którego spółka jest dokładnie badana pod kątem prawnym, finansowym, podatkowym i operacyjnym. Zidentyfikowane nieprawidłowości staną się przedmiotem przyszłych negocjacji stron nie tylko w kontekście odpowiedzialności sprzedającego, ale i wyceny firmy.

 

Jeżeli rozważasz sprzedaż swojej firmy i chciałbyś, aby w tym skomplikowanym procesie towarzyszyli Ci doświadczeni doradcy prawni – skontaktuj się z nami. Pomożemy Ci bezpiecznie przeprowadzić cały proces od poszukiwania nabywcy, przez negocjacje dokumentów i due diligence, aż po podpisanie i zamknięcie transakcji.